14 / 12 / 2017 - 18h09
Artigo discute a guarda compartilhada e seus aspectos no ordenamento jurídico brasileiro

Artigo.

GUARDA COMPARTILHADA E SEUS ASPECTOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO


 

Maríllia Veloso de Moura

RESUMO

O objetivo deste estudo é de averiguar a guarda compartilhada regulamentada no ordenamento jurídico brasileiro e quais as vantagens que esta trouxe no que diz respeito ao convívio e bem estar da criança.A guarda compartilhada pode ser fixada por acordo mútuo ou por determinação judicial. De acordo com o artigo 1.584, § 2, do Código Civil: Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto a guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. A guarda compartilhada com o advento da lei 11.698/08, trouxe consigo uma série de responsabilidades e exercícios, conjunto de direitos e deveres por ambas as partes dos cônjuges, exigindo desarmamento total, superação de ressentimentos e magoas em busca de um bom convívio em prol Beneficio da prole e é uma das formas de guarda que surge  da vontade dos pais, mesmo após  a separação destes de exercer de forma igualitária a autoridade parental. Com isso, como o próprio nome sugere, é um modelo de guarda que permite manter a convivência diária, de forma harmoniosa entre pais e filhos com o objetivo de não haver o distanciamento  entre estes, na medida em que se considera que o contato diário e partilhado é fundamental para o desenvolvimento psicológico  e também moral da criança. Esta figura como uma inovação do Direito de Família pátrio que passou a vigorar em 15 de agosto de 2008 a partir da Lei n. 11.698 alterando os artigos 1583 e 1584 do Código Civil e foi inserida no direito pátrio como uma das formas  de adaptação  da sociedade moderna no qual a sociedade vive atualmente  e cujas transformações são intensas e diárias. É bem verdade que essas transformações são, em sua grande maioria, o aumento de desentendimentos e da intolerância entre os pais que se vê fundamentado num desgaste de uma vida em comum e que por essa razão, são fatores que contribuem intensamente para a separação dos pais.

 

Palavras –chaves: Guarda Compartilhada. Direito de Família. Filhos

 

ABSTRACT

The purpose of this study is to investigate the shared custody regulated in the Brazilian legal system and what advantages it brings with respect to the conviviality and well being of the child. Shared custody may be set by mutual agreement or by court order. According to article 1584, § 2, of the Civil Code: When there is no agreement between the mother and the father regarding the custody of the child, shared custody will be applied whenever possible. The guard shared with the advent of law 11.698 / 08, brought with it a series of responsibilities and exercises, set of rights and duties by both parties of the spouses, demanding total disarmament, overcoming of resentments and grievances in search of a good conviviality for Benefit of the offspring and it is one of the forms of guard that arises of the will of the parents, even after the separation of these of exerting of equal form the parental authority. As the name suggests, it is a model of custody that allows the daily coexistence to be maintained in a harmonious way between parents and children, in order to avoid distancing between them, insofar as daily and shared is fundamental for the psychological and moral development of the child. This figure as an innovation of the Family Law patria that came into force on August 15, 2008 from Law n. 11.698 changing articles 1583 and 1584 of the Civil Code and was inserted in the right as one of the forms of adaptation of the modern society in which the society lives today and whose transformations are intense and daily. It is true that these transformations are, in their great majority, the increase of disagreements and intolerance between the parents that is based on a weariness of a life in common and that for that reason, they are factors that contribute intensely to the separation of the parents.

 

Keywords: Shared Guard. Family right. Children

 

1 INTRODUÇÃO

 

O número de divórcios tem crescido bastante nos últimos anos, em decorrência disso é necessário direcionar para aqueles seres mais fragilizados, pois estando em idade de desenvolvimento da personalidade, essa interrupção do convívio familiar vem a prejudicá-los. No direito pátrio, as primeiras noções em torno da guarda dos filhos ocorreu por meio do Decreto n. 181 em 1890 no artigo 90 estabelecia uma sentença em torno do divorcio cuja ordem determinava que deveria encaminhar os filhos menores para o cônjuge  declarado inocente e apto para ter a guarda do filho.

No Código Civil de 1916, no capitulo II “ Da Proteção da Pessoa dos Filhos” não aconteceram mudanças significativas, mas a Lei do Divórcio criou regras no tocante à proteção á pessoa do menor.  Em vigor desde agosto de 2008, a Lei nº 11.698 surgiu diante da necessidade de proteção das crianças, já que são as que mais sofrem diante de um divórcio, e são as mais prejudicadas pelo rompimento familiar principalmente se essa separação for litigiosa.

A guarda compartilhada pode ser fixada por acordo mútuo ou por determinação judicial. De acordo com o artigo 1.584, § 2, do Código Civil: Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto a guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada que, em razão do advento da lei 11.698/08, trouxe consigo uma série de responsabilidades e exercícios, conjunto de direitos e deveres por ambas as partes dos cônjuges, exigindo desarmamento total, superação de ressentimentos e magoas em busca de um bom convívio em prol Beneficio da prole. Com Base nesta realidade, questiona-se: a guarda compartilhada é determinada em benefício da criança?

A guarda compartilhada deve ser determinada levando em consideração os benefícios para a criança. Com a dissolução do convívio dos pais, a estrutura familiar abala-se atingindo negativamente os filhos. A guarda compartilhada é uma forma menos sofrível de ausência dos pais, haja visto que, com esse tipo de guarda, a criança não sofre tanto, pois mantém contato frequentemente com ambas partes, tendo a família como proteção.

A discussão acerca da guarda compartilhada é uma temática relevante porque se percebe que nos últimos anos, a configuração familiar não tem se caracterizado como estável e com isso, tem acarretado para o núcleo da família os problemas que envolvem os filhos. Diante de tal constatação, discutir acerca das questões pertinentes a essa temática se faz relevante porque afeta de maneira intangível a constituição familiar e se torna uma preocupação e problema para a ciência jurídica, ao mesmo tempo em que desafia a lei naquilo que diz respeito à sua aplicabilidade e eficácia. Dentro desse contexto do desafio, a escolha pelo tema se deu orientada pela busca de compreensão em relação ao tema abordado.

O objetivo deste estudo é de averiguar a guarda compartilhada regulamentada no ordenamento jurídico brasileiro e quais as vantagens que esta trouxe no que diz respeito ao convívio e bem estar da criança. Nesse tocante, são objetivos específicos do estudo: conceituar o poder familiar e a guarda compartilhada no ordenamento jurídico Brasileiro; identificar os principais aspectos da guarda compartilhada; discutir a legalidade dos tipos de guarda existentes; reconhecer as vantagens e desvantagens da modalidade guarda compartilhada.

A presente pesquisa pode ser considerada quanto ao objetivo como uma pesquisa explicativa, porque esse tipo de pesquisa identifica os fatores que determinam ou que contribuem para a ocorrência dos fenômenos, sendo um tipo de estudo que mais aprofunda o conhecimento da realidade, dado que explica a razão, a causa das coisas. Nesse sentido, essa pesquisa lhe confere um caráter mais complexo e delicado(GIL, 2008, p. 79).Em relação á forma de abordagem, a presente pesquisa caracteriza-se por ser uma pesquisa qualitativa. Mas, o desenvolvimento teórico desse estudo terá como suporte a pesquisa bibliográfica que se realiza a partir do levantamento de referências teóricas já publicadas por meios escritos e eletrônicos, como livros, artigos científicos, páginas de web sites, de modo tal que qualquer trabalho científico começa mediante um estudo bibliográfico, porque permite ao pesquisador conhecer o que já se estudou sobre o assunto (FONSECA, 2002, p. 32).

 

2 CONCEITOS E EFEITOS

 

Em busca de atingir os objetivos deste projeto serão abordados os artigos 227 e 229 da Constituição Federal, no que se refere ao Estatuto da Criança e do Adolescente, os artigos 19 e 22 que abrange os direitos do menor e será analisada a lei de nº 11.698 de 2008, que define a guarda compartilhada e o Código Civil.

Alice (2002, p.30) esclarece sucintamente o que vem a ser guarda compartilhada, explicando que não implica, necessariamente, em duplicidade de domicílio, podendo ser em um único lar, onde os pais terão responsabilidades divididas e vigilância como direito dever do guardião.  Assim, diz ela que

 

Guarda compartilhada é a de que ambos os genitores continuem a exercer a mesma autoridade em relação a prole, que decisões a respeito dela sejam tomadas em conjunto a fim de que a criança ou o adolescente não se sinta inseguro, temeroso de que o rompimento entre o pai e a mãe reflita numa possível diminuição do afeto que aqueles tinham por ele (ALICE, 2002, p. 30).

 

Os principais aspectos da Guarda compartilhada é que tanto pai e mãe dividem os afazeres diários em relação aos filhos, mesmo quando morarem com apenas um deles, como alternadamente, os filhos se transferirem para casa de um ou de outro. Podem também os ex-cônjuges fixar domicílios próximos com o intuito de facilitar esse deslocamento, permitindo assim que os filhos tenham acesso livremente de uma residência para outra.Contudo, como comenta Filho (2009) diz que,

 

(...) ao regularem a guarda, distribuem entre elas a posse, o cargo ou a custodia dos filhos, revezando a entre si, semanalmente, quinzenalmente, mensalmente, porem com o desaplauso da jurisprudência, ao fundamento da inconveniência a consolidação dos hábitos, valores, padrões e ideias a mente do menor e a formação de sua personalidade.

 

            Vale ressaltar que o objetivo é a co-responsabilidade no que tange as decisões sobre a vida dos filhos, compartilhar a guarda se refere muito mais a garantia de que ele terá pais igualmente engajados no atendimento aos deveres inerentes ao poder familiar, bem como aos direitos que tal poder lhes confere.  A finalidade é consagrar o direito da criança e de seus dois genitores, colocando um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda individual. a proposta é manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária.

            É importante ressaltar que a guarda compartilhada não impede a fixação de alimentos, até por que nem sempre os genitores gozam das mesmas condições econômicas.Com a citada Lei, o artigo 1.583 do Código Civil Brasileiro passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1o  Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (BRASIL, 2011).

           Um dos tipos mais comum é a guarda unilateral (guarda regulamentada), onde a responsabilidade direta pelos filhos fica com um dos genitores (guardião), cabendo ao outro, a guarda indireta (fiscalizador), tendo na maioria das vezes, a onerosidade do pagamento de pensão, e direito de visitação e convivência eventual, em dias, horários e condições pré-estabelecidos, não participando plenamente do desenvolvimento do filho.

 

Quando o filho é reconhecido somente por um dos pais (traço geralmente a mãe traço, é claro que fica sob a guarda de quem a reconheceu (cc1.612 . Alias nem poderia ser diferente. Registrado o infante no nome de um dos genitores, passa ele a exercer a guarda unilateral, constituindo uma família monoparental.

 

            De acordo com Azambuja (2007) a guarda compartilhada começou a ser aplicada, há cerca de 20 anos, na Inglaterra, passando a ser adotada na França, no Canadá e nos Estados Unidos. A Califórnia, em 1980, aprovou a lei que acrescentou a guarda compartilhada, iniciativa rapidamente reproduzida por outros Estados, valendo lembrar que “o número de famílias em fase de divórcio com acordos de guarda compartilhada subiu, na Califórnia, de 5 para quase 20%”, sendo que, em Massachusetts, “somente 5% das crianças têm dupla residência”. Atualmente, países da América Latina, como Argentina, Uruguai e Cuba também a utilizam. Na Europa, o Código Civil português e o espanhol prevêem o exercício conjunto da guarda (GRYSARD FILHO, 2008).

            Na atualidade, “tanto nos países europeus quanto nos da América do Norte, tem se direcionado na atribuição da guarda conjunta quando os juízes estão convencidos que os genitores podem cooperar, mesmo que algumas objeções aparentes, ou infundadas, tenham sido levantadas no transcorrer do processo” (BARRETO, 2008).

            Assim, pois, a guarda compartilhada é consenso entre diversos autores que estão convictos de que esta é melhor forma de garantir a melhor forma da criança conceber a separação, tendo em vista que os genitores são sobretudo, pais e não apenas as figuras de ex-marido e ex-mulher.

            Para Akel (2010, p.1) É inesquecível que as últimas foram marcadas por profundas modificações e novas descobertas no âmbito do direito de família pois, podemos, então, conceituar a suspensão do poder familiar como sendo a cessação do exercício do poder, por determinação judicial, em processo próprio e sob motivo definido em Lei (BITTAR FILHO, 1994, p.83).

            O abuso de autoridade dos pais em relação aos filhos é a causa ensejada de suspensão ou modificação do poder familiar, vale dizer, a falta do cumprimento dos deveres inerentes à função paterna, inclusive em relação à administração dos bens dos menores.

Jurisprudência:

“Pátrio poder-suspensão – pronunciamento do adolescente – importância – o descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art.22 do ECA pode justificar a decretação judicial da suspensão do pátrio poder. em se tratando de adolescente que já apresenta um alto grau de discernimento, seu pronunciamento perante o magistrado no sentido de pretender continuar sob a guarda do seu avô, é peça importante no deslinde da questão, porque vem ao encontro da recomendação feita nos vários estudos sociais contidos nos autos sobre a conveniência da suspensão do pátrio poder” (grifos nossos).

 

            No art. 1.637, parágrafo único, também prevê como causa de suspensão a condenação, irrecorrível, de qualquer dos genitores por crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. O intento do legislador foi proteger a prole menor de influências negativas, demonstradas pela prática criminosa.

            A sanção de suspensão, não tenha caráter definitivo, tratando-se de medida provisória, com duração determinada, normalmente, vigorando enquanto perdurar a situação que lhe deu causa em razão da preservação dos interesses dos filhos menores, uma vez suspenso o poder familiar, o genitor perderá todos os direitos em relação à prole.

            A modificação e suspensão do poder familiar é matéria de cuidados na legislação comparada, na qual elucidamos o direito português, que disciplina a matéria de forma casuística, sob o título de “Inibição e limitações, seus deveres para com os filhos, com grave prejuízo deles, ou quando, por inexperiência, ausência ou outras razoes, não se mostre em condição de cumprir tais deveres reza o art. 1.193 do C.C.

            O direito argentino, por sua vez, regula a matéria, o art. 309 do Código Civil o exercício da autoridade dos pais ficará suspenso, com caráter de obrigatoriedade, durante a ausência, judicialmente declarada, dos pais, nas hipóteses de interdição e inabilitação.

            Na Espanha, a suspensão ou modificação do poder familiar é tratada como privação, total ou parcial, da pátria potestad, regulada no art. 170 do Código Civil que embora não difere as hipóteses de ocorrência, dispõe que uma ou outra poderá se dar no caso dos pais descumprirem os deveres inerentes à sua função, em virtude de causa criminal ou matrimonial, conferindo maior flexibilidade para resolução das situações especiais que possam surgir.

            A perda, total ou parcial, do poder familiar, no direito Frances, déchéance, permite alterações na denominada autorité parentale, quando houver violação ao direito do filho, sob fundamento de proteger seus interesses, conforme se observa nos art. 378 a 381 do código Civil Frances.

            No direito peruano, além das disposições do Código Civil em relação ao tema, ao assunto é tratado no art. 75 do Código das Crianças e dos Adolescentes, havendo suspensão do poder familiar, inclusive, nos casos de separação ou divórcio.

            Akel (2010, p.50) define a perda ou destituição do poder familiar é a sanção mais grave imposta aos pais em virtude de falta aos deveres para com os filhos ou da falha em relação à condição paterna ou materna, o artigo1.638 do Código Civil. Silva Pereira, (1987, p.241) reza que Caio Mario da Silva Pereira, (1987, p. 241). Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I – castigar imoderadamente o filho;

II – deixar o filho em abandono;

III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

 

            Diante da leitura do artigo transcrito a perda do poder familiar está estribada em motivos mais gravosos do que aqueles que ensejam sua suspensão. As causas elencadas no texto da lei são exaustivas, não permitindo interpretação extensiva, uma vez que a sanção da destituição é medida excepcional, devendo sempre visar aos interesses do menor e ao bem-estar incondicional da prole. (AKEL, 2010, p.51).

            Haja necessário afastamento da prole em relação ao genitor que mantém condutas imorais e prejudiciais à educação e criação dos filhos mais uma vez, há que se ponderar se a destituição, tida como caráter permanente, é a sanção mais adequada a ser imposta. Viana (1998, p.272)diz que “a perda do poder familiar, em regra é permanente, embora o seu exercício possa ser restabelecido, se provada, judicialmente, a regeneração do genitor ou se desaparecida a causa que a determinou, assim como ocorre nos casos de suspensão.”

            Da mesma forma que a suspensão, a perda do poder familiar é personalíssima, vale dizer surte efeitos apenas em relação ao pai, ou à mãe, que deu causa à determinação da medida, não atingindo o outro genitor.

            Merece consideração o fato da obrigação alimentar decorrente dessa sanção, conforme ensina Waldyr Grisard Filho, pois a privação do exercício do poder familiar não implica na liberação de prestação de alimentos, oriunda do vínculo de parentesco e, portanto, não relacionada ao poder-dever dos pais.

            A privação das funções dos genitores pelo descumprimento de seus deveres e obrigações também é matéria de cuidados no direito comprado, conforme se observa no direito espanhol, por exemplo, que caracteriza a “privação total da  potestad” como uma punição, prevista em lei, que deve ser aplicada aos pais que descumprirem gravemente os encargos que lhes são inerentes ou que, em geral, se comportem de forma claramente lesiva aos interesse dos filhos.

            A destituição (perda) do poder familiar é definitiva se trata da mais grave sanção prevista em lei a ser imposta aos pais e, determinar a mudança do status quo da criança e por estar regrada estritamente na lei.

            Mas para Rodrigues (2002, p.293) aqueles que defendem que a situação é passível de revogação, embasam seu posicionamento no Código de Menores de 1927, que admitia a reintegração do poder familiar mediante o preenchimento de certos requisitos, dentre os quais a prova da regeneração não havendo inconveniência na volta do menor ao pátrio poder.

            O Código Civil, expressamente estabelece a irrevogabilidade da pena, ou seja, diante do art. 1.635, V, que dispõe que a decisão judicial, na forma do art., 1.638, é causa de extinção do poder familiar, optou o legislador por aniquilar a função dos pais, proibindo que seja reconduzido à função.

            Para Lisboa (2002, p.162) é importante diferenciar que a extinção do poder familiar não se confunde com a sua destituição. A primeira marca o término do exercício do direito potestativo sobre o filho, enquanto a segunda significa o impedimento definitivo de seu exercício por decisão judicial.

            A guarda compartilhada é um instituto, como já se sabe, que zela pelo cumprimento da proteção ao menor sendo conveniente que a guarda compartilhada seja uma acordo entre seus genitores para que tal preceito seja cumprido. a ciência jurídica tem se preocupado com o passar do tempo, e cada vez mais em analisar o instituto da guarda compartilhada, tendo em vista a importância que ele assume no ordenamento pátrio.

            No entanto, a compreensão de guarda compartilhada aparte necessariamente da condição dos genitores em compreender seu verdadeiro significado, o que não tem ocorrido na prática devido a problemas de condições psicológicas, mas que ressalta-se que é importante compreender que os pais são os principais responsáveis pelo atendimento imediato das necessidades dos filhos.

           

2.1 Vantagens e desvantagens da  guarda compartilhada

Essa nova modalidade de guarda surge com grande vantagens dando supremacia a convivência dos filhos com ambos genitores e evitando, que o menor fique sem cuido com o outro genitor que não possui a guarda. Ambos os genitores colocam em ênfase à melhor proteção para o menor.Quanto ao auxílio necessário entre os pais, Grisard Filho (2008) afirma que:

Maior cooperação entre os pais leva a um decréscimo significativo dos conflitos, tendo por consequência o benefício dos filhos. É induvidoso, revela o cotidiano social, que os filhos de pais separados têm mais problemas que os de família intacta. Como é induvidoso que os filhos mais desajustados são os de pais que os envolvem em seus conflitos permanentes.

            Com base no autor supracitado, é indispensável que exista um respeito mútuo entre os pais guardiãs, pois isso reflete indiretamente na vida e na formação do menor que passa a conviver com seus genitores em residências diferentes.

            Optando pela escolha da guarda compartilhada, ambos genitores reconhecem que possuem a mesma importância para a formação pessoal dos filhos, possibilitando que não seja atribuída a eles a obrigação de escolher com qual genitor vai ficar (guarda unilateral). Com isso, eles reconhecem que ambos os genitores têm a mesma importância para sua formação pessoal.

            Quanto a essa possível escolha por um dos pais, adotada por alguns magistrados quando o menor já tem certo discernimento, Akel (2009, p. 107)  expõe que:

 

A escolha por um dos genitores como guardião, o que é causa, normalmente, de muita angústia e desgaste emocional em virtude do medo de magoar o genitor preterido. [...] não há dúvida de que, através desse sistema, os sentimentos de culpa e frustração do genitor não-guardião, pela ausência de cuidados em relação aos filhos são diminuídos de forma significante.

 

            Nota se que a opção por um dos pais, acarreta inúmeros conflitos para o filho e, para o genitor que não foi escolhido pela guarda. Para o filho, gera a indecisão diante de seus pais e o receio de sua possível escolha magoar algum deles. Já para o pai ou a mãe que não fica como guardião, gera vários sentimentos, dentre eles o de culpa, além do questionamento do porque o filho não o escolheu,

            Daí a importância da guarda compartilhada, pois a mesma propicia a ambas as partes igualdade, gerando, inclusive, respeito mútuo entre todos os atores sociais envolvidos (filho e pais).

            Outra vantagem da guarda compartilhada é que ambos os genitores (detentores da guarda) são responsáveis solidariamente pelas possíveis infrações que os filhos venham a cometer. Diferentemente do que ocorre nos outros tipos de guarda, na qual o guardião fica sendo o único responsável.Conforme afirma Grisard Filho (2009, p. 222) não é só os filhos que se beneficiam desse modelo de guarda, pois:

 

Em relação aos pais a guarda compartilhada oferece múltiplas vantagens. Além de mantê-los guardadores e lhes proporcionar a tomada de decisões conjuntas relativas ao destino dos filhos, compartilhando o trabalho e as responsabilidades, privilegiando a continuidade das elações entre cada um deles e seus filhos, minimizando o conflito parental, diminui os sentimentos de culpa e frustação por não cuidar dos filhos, ajuda-os a atingir os objetivos de trabalharem em prol dos melhores interesses morais e materiais da prole. Compartilhar o cuidado aos filhos significa conceder aos pais mais espaço para suas outras atividades.

 

            Os pais continuam a ter participação ativa na vida do menor como se dava no período em que viviam juntos, de forma que sempre prevalecerá o melhor interesse do menor. Os sentimentos de todos os envolvidos também são afetados de forma positiva, conforme destaca Dias (2011, p. 1):

O compartilhar da guarda dos filhos é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos.

 

            Embora seja a melhor opção a ser tomada, a guarda compartilhada apresenta desvantagens, já que qualquer tipo de guarda traz consigo suas imperfeições e problemas.

            De acordo com Azambuja (2007) a Declaração de Genebra, em 1924, afirmou “a necessidade de proclamar à criança uma proteção especial”, abrindo caminho para conquistas importantes que foram galgadas nas décadas seguintes. Em 1948, as Nações Unidas proclamaram o direito a cuidados e à assistência especial à infância, através da Declaração Universal dos Direitos Humanos, considerada a maior prova histórica do consensus omnium gentium sobre um determinado sistema de valores. Os Pactos Internacionais de Direitos Humanos, indiscutivelmente, proporcionaram mudança de paradigmas experimentada no final da década de oitenta e início dos anos noventa na área da proteção à infância.

            Seguindo a trilha da Declaração dos Direitos Humanos, em 1959, tem-se a Declaração dos Direitos da Criança, e, em 20/11/89, a Assembleia Geral das Nações Unidas proclama a Convenção sobre os Direitos da Criança, que passa a constituir o mais importante marco na garantia dos direitos daqueles que ainda não atingiram os dezoito anos. Antes mesmo da aprovação da mencionada Convenção pela Assembleia Geral das Nações Unidas, com texto original redigido em árabe, chinês, espanhol, francês, inglês e russo, o Brasil já havia incorporado em seu texto constitucional (art. 227) as novas diretrizes (AZAMBUJA, 2007).

            Embora se afirme que “a ideia do valor intrínseco da pessoa humana deite raízes já no pensamento clássico e no ideário cristão”, estando latente desde os primórdios da civilização, o reconhecimento e a proteção dos direitos humanos são conquistas recentes, constituindo-se a base das Constituições democráticas modernas. Para Bobbio, “direitos do homem, democracia e paz são três momentos necessários do mesmo movimento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem democracia, não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos”(AZAMBUJA, 2007)

            É importante fazer uma observação inicial, pois a maioria das desvantagens trazidas na doutrina são equivocadas, pois os doutrinadores chegam a confundir a guarda compartilhada com a guarda alternada, ou  tratá-las como se fossem o mesmo instituto. Ambas trazem consigo suas semelhanças, embora sejam institutos diferentes, a exemplo de Akel (2009, p. 111), que faz a seguinte observação:

 

Há que se distinguir, definitivamente, o exercício alternado da guarda do exercício compartilhado, no qual é estabelecida, desde logo, pelos genitores, a residência habitual da prole, que será o ponto de referência para os menores cumprirem suas obrigações e receberem que lhes é de direito.

 

            Com a aplicabilidade a guarda compartilhada, as diferenças começam a surgir, principalmente, quando a separação dos pais é litigiosa e não querer aceitar o compartilhamento com o outro genitor. Ainda de acordo com o pensar de Akel (2009),

 

O modelo de guarda compartilhada tem um lado legal e outro físico. Quanto ao plano legal associa-se as decisões relativas ao bem-estar do menor e, para a autora, as desvantagens surgem quando não existe acordo entre os genitores. Já no plano físico, que é a efetiva presença do menor ao lado do genitor, as desvantagens estariam associadas ao fato de que o menor passa a sofrer mudanças cotidianas, pois ora está em uma residência, ora está em outra, pois quanto mais mudanças, menos identidade o menor passa a ter.

 

            Há quem diga que o compartilhamento geraria vários transtornos, por acreditarem que o menor perde a referencia de lar, do que é certo e errado, pois passariam a receber orientações distintas dos pais e mães, deixando os confusos.

            Faz-se necessário lembrar que, para os pais podem surgir desvantagens menores, mas não menos importante, já que estarão em constante adaptação e necessitam de uma melhor flexibilidade na vida e até no emprego, pois, não raramente, terão que ligação com o grupo familiar com o qual conviveu à época do relacionamento com o outro genitor de sua prole, prevalecendo assim o interesse do filho.

            Uma última ressalva a ser feita é que as desvantagens desde modelo de guarda não podem ser tidas como absolutas, pois sua eficácia dependerá da análise do caso concreto, já que o legislador apenas editou a lei que criou o instituto, deixando a escolha dos magistrados como aplicá-lo.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

A guarda compartilhada é uma das formas de guarda que surge  da vontade dos pais, mesmo após  a separação destes de exercer de forma igualitária a autoridade parental. Com isso, como o próprio nome sugere, é um modelo de guarda que permite manter a convivência diária, de forma harmoniosa entre pais e filhos com o objetivo de não haver o distanciamento  entre estes, na medida em que se considera que o contato diário e partilhado é fundamental para o desenvolvimento psicológico  e também moral da criança.

A guarda compartilhada ou a guarda conjunta é uma inovação do Direito de Família pátrio que passou a vigorar em 15 de agosto de 2008 a partir da Lei n. 11.698 alterando os artigos 1583 e 1584 do Código Civil. Esse tipo de guarda foi inserido no direito pátrio como uma das formas  de adaptação  da sociedade moderna no qual a sociedade vive atualmente  e cujas transformações são intensas e diárias. É bem verdade que essas transformações são, em sua grande maioria, o aumento de desentendimentos e da intolerância entre os pais que se vê fundamentado num desgaste de uma vida em comum e que por essa razão, são fatores que contribuem intensamente para a separação dos pais.

O Brasil, não eivada nos moldes de uma feição conservadora, cujas leis civis também foram levadas a ceder às pressões sociais permitiu que a doutrina jurídica buscasse a solução para tais problemas.  Dessa forma, chegar a um modelo de guarda como é o modelo da guarda compartilhada é um avanço e mostra que tanto a doutrina jurídica e legislativa quanto a legislação pátria evoluíram, pois em tempos de outrora, encontrar decisões a esse respeito nos tribunais não era algo comum, tendo em vista que uma análise acerca de seu verdadeiro significado e conteúdo era desconhecido. De maneira que ate então, o que se tinha era o modelo de guarda alternada que em nada se parece com a guarda compartilhada.

A premissa básica da guarda compartilhada para o legislador pátrio e no âmbito civil é ad e que este novo paradigma enseja mudanças significativas nas relações dos genitores com os filhos que é uma das maiores preocupações em relação ao menor assistido e que em razão disso, deve propiciar  um melhor desenvolvimento psicológico e maior estabilidade emocional para o menor. Na guarda compartilhada deve ser determinada levando-se em consideração os benefícios para a criança, pois se admite que este tipo de guarda e uma maneira menos sofrível da criança em relação a ausência dos pais. Tal instituto preconiza ainda que, nos moldes em que se assentam, as dificuldades dos filhos, no que tange ás questões psicológicas são reduzidas. 

O estudo evidenciou que a família é a célula maior da sociedade e cada vez mais é atingida pelas dificuldades do cotidiano que diretamente passam a afetar o relacionamento do casal e assim é que a guarda compartilhada surge em detrimento do modelo matriarcal de guarda que se encontra falido como ideal para os dias de hoje, vez que proclama  a igualdade  dos genitores e por  permitir que a sua aplicabilidade demonstre não o fim da relação, mas a continuidade da relação entre filhos e genitores. 

 

 

REFERENCIAS

 

 

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